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Delito de Homicidio en grado de tentativa por suministrar medicamentos a sus hijos con intención de causarles la muerte


Roj: STS 7270/2012
Id Cendoj: 28079120012012100846
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 87/2012
Nº de Resolución: 858/2012
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCALy la acusación particular en nombre de Faustino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Barcelona, que absolvió a María Rosa del delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la procesada Faustino representada por el Procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros; y como recurrida la GENERALITAT DE CATALUNYA representada por Velasco Muñoz-Cuellar; y como recurrida María Rosa representada por el Procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros.

I. ANTECEDENTES

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat, instruyó sumario 87/12 contra María Rosa , por delito de homicidio en grado de tentativa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 9 de noviembre de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “PRIMERO.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto de Juicio oral con todas las garantías han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:

Sobre las 01,00 horas del día 2 de mayo de 2010 la procesada María Rosa , mayor de edad y carente de antecedentes penales se encontraba en su domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , piso NUM001 de la localidad de Hospitalet de Llobregat en compañía de varios miembros de su familia entre los que se hallaban sus dos hijos menores Teodulfo y Jose Ramón de 9 y 11 años resepctivamente, momento en el cual la procesada, con intención de acabar tanto con su propia vida como con la de sus hijos, procedió a ingerir un número indeterminado de pastillas del fármaco de ALPRAZOLAN 0,25 MG a la vez que suministró dicho fármaco a sus dos hijos menores. Alertados los Mossos d#Esquadra de lo acaecido, se personaron en el lugar de los hechos procediendo al traslado en ambulancia a un centro hospitalario tanto de la procesada como de sus dos hijos menores. Los menores después de permanecer ingresados dos días en el Centro Hospitalario de Sant Joan de Deu, fueron dados de alta sin precisar tratamiento alguno.

SEGUNDO.- No ha quedado acreditado ni que la sobredosis en la ingesta del fármaco Alprazolan 0,25 mg. pueda provocar la muerte de las personas, ni que la dosis de dicho fármaco administrada a los menores fuera letal.”

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ” FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a la procesada María Rosa de los dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los que venía siendo acusada por razón de los hechos enjuiciados. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento. Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días”.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por El Ministerio Fiscal y la acusación particular de Faustino , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Faustino , formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 16 en relación con el art. 62 y el 138 del CP .

La representación de la acusación particular de Faustino :

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24.1 y 2 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 138, 16 , 62 y 23 CP .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de octubre de 2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-La sentencia objeto de la censura casacional absuelve a la acusada del delito intentado de homicidio contra la que las acusaciones, pública del Ministerio fiscal y particular, formalizan una oposición La sentencia absolutoria es objeto de censura casacional por el Ministerio público, que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa los documentos periciales sobre los efectos del medicamento que la acusada proporcionó a sus hijos, y el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 16 , 62 y 138 del Código penal . La acusación particular, con un sentido similar al de la acusación pública, denuncia, además, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el contenido de la sentencia absolutoria, y la inaplicación, a los hechos probados de los artículos que tipifican el delito de homicidio y la circunstancia de parentesco, tenida como agravante.

La sentencia declara probado que la acusada “con intención de acabar tanto con su vida como con la de sus hijos (de 9 y 11 años) procedió a ingerir un número indeterminado del fármaco “Alprazolan” 0,25 mg, a la vez que suministró dicho fármaco a sus dos hijos menores”. Seguidamente se declara que los Mossos d#esquadra fueron alertados y trasladaron a los menores y a la acusada a un hospital donde fueron atendidos y dados de alta a los dos días de su internamiento. Se añade, por último que “no ha quedado acreditado ni que la sobredosis en la ingesta del fármaco Alprazolan 0,25 mg pueda provocar la muerte de las personas ni que la dosis de dicho fármaco administrada a menores fuera letal”.

La sentencia contiene una extensa motivación sobre la valoración de la prueba, en un extremo que no ha sido objeto de impugnación, quizás por el pronunciamiento absolutorio de la sentencia pese a que el hecho refiere que la acusada suministró, con ánimo de acabar con la vida de los hijos menores, un medicamento. La absolución se asienta en la consideración de que el fármaco suministrado “no era apto para causar la muerte.. por lo que la conducta de la procesada no es sancionable penalmente al tratarse de un supuesto de tentativa inidónea absoluta o irreal”.

El Ministerio público, y también la acusación particular, reaccionan contra este pronunciamiento de la sentencia y oponen dos motivos por infracción de ley, error de derecho en el que discuten la motivación del tribunal que considera que el suministro del medicamento era nocivo para la salud. Al respecto constatamos que el referido medicamento, según resulta del prospecto del fármaco, actúa sobre los estados de ansiedad y es especialmente eficaz en crisis de angustia como la agorafobia y el luto, pertenece a una clase de fármacos llamados benzodiazepinas disminuyendo la excitación del cerebro. Además tiene cualidades antidepresivas, ya que su estructura se parece a la de los antidepresivos tricíclicos por el anillo triazol agregado a su estructura química; tiene propiedades sedantes-hipnóticas y anticonvulsivas, pero el efecto más notable es el ansiolítico.

Las personas con hipersensibilidad a las benzodiazepinas deben evitar tomar este medicamento. Tampoco lo deben tomar personas con glaucoma de ángulo estrecho o miastenia gravis. Al igual que con las demás benzodiazepinas, el alprazolam se excreta por la leche materna y atraviesa la barrera placentaria. Tiene potencial teratógeno. Como regla general se recomienda a las mujeres no amamantar mientras se está bajo tratamiento con alprazolam. El uso de dosis muy altas puede desarrollar tolerancia, haciendo esto que el medicamento sea menos eficaz.

Las personas menores de 18 años deben evitar la toma. El alprazolam produce dependencia física y psicológica por lo que se recomienda acogerse a un programa de reducción controlada bajo control médico por el riesgo de ataques convulsivos si se suspende bruscamente el tratamiento, los síntomas de abstinencia pueden ser peores si se toman más de 4 mg al día.

Es importante recordar que es recomendable que el alprazolam -así como cualquier otra benzodiazepina- sea consumido solo por periodos cortos de 2 a 4 semanas debido al riesgo de generar tolerancia y dependencia física por el consumo a largo plazo. Los posibles síntomas de abstinencia son: ansiedad, distorsión de los sentidos, disforia y en raros casos psicosis y convulsiones.

Desde esta perspectiva transcrita la afirmación del tribunal, negando capacidad lesiva al fármaco, carece de razonabilidad. En la fundamentación de la sentencia, con innegable eficacia fáctica, se afirma que el hijo menor de la acusada llegó inconsciente al hospital “debido a su menor masa corporal”, lo que es indicativo de los efectos causados al menor como consecuencia de la ingesta del fármaco. Se trata de un producto que aparece contra indicada a menores y en determinadas personas produce dependencia. El fundamento jurídico recoge unos efectos inmediatos, el menor ingresó necesariamente en un centro hospitalario al que los tres acudieron para recuperarse de la ingesta del medicamento. En otros términos, el medicamento produjo unos efectos que requirieron una atención médica para sanar la alteración somática producida por su ingesta y fue
necesaria esa actuación médica dispensada en un hospital abreviando así un curso causal de consecuencias desconocidas pero posibles, derivadas de un espacio que prude ser agresivo para la salud.

En nuestra jurisprudencia hemos declarado, por todas STS: 294/2012 de 26 de abril que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente “atendiendo al peligro inherente al intento”.

En virtud de un Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo, se afirma, como criterio interpretativo sobre la tentativa inidonea que el art. 16 del Código penal no excluye la punición de la tentativa inidonea cuando los medios utilizados, valordos objetivamente y ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico.

Respecto de la punición de la denominada tentativa inidónea, la sentencia que acabamos de citar relaciona la evolución legal y jurisprudencial sobre el tratamiento en la tentativa inidónea.

El Código Penal de 1.995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa «los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito», y el art. 16 del Código Penal ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio «objetivamente» («practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado»), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, «objetivamente» considerados, sea racionalmente apto para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa, es decir, aquéllos en que los medios utilizados, «objetivamente» valorados «ex ante» y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Como dice la citada sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que “la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva «ex post» toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción”.

Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil a la norma, pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, la tentativa se fundamenta también objetivamente en la concurrencia de un peligro para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados “objetivamente deberán producir el resultado”. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito

de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado.

Aplicando tal doctrina al caso debatido, el comportamiento de la acusada, que con ánimo de matar suministra un medicamento a sus hijos es idóneo para su realización pues así resulta de los efectos producidos por la ingesta producida. Esa idoneidad es, en el caso concreto, relativa dada la pericial practicada al respecto. Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el presente caso, la acusada dió principio a la ejecución del delito perseguido, dar muerte a sus hijos y lo realiza mediante la ingesta de productos farmaceuticos que generaron un peligro para la vida de sus hijos. Ese peligro aparece descrito en el prospecto del medicamento y se concreta en la hospitalización de los tres, la acusada y su hijos y el hecho de que el menor llegara al hospital con pérdida de conciencia.

Estos hechos “objetivamente” hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una acción objetivamente irreal.

SEGUNDO.-Plantea la acusación particular una denuncia por error de derecho instando la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco que, dada la relación parental existente entre la acusada y sus víctimas debieramos declarar concurrente. Ahora bien, en el caso, atendiendo a las concretas circunstancias del hecho, una madre que decide acabar con su vida y la de sus hijos menores, en un contexto de malas relaciones entre ella y su cónyuge, con imputaciones no acreditadas de maltrato, realizada por una persona desubicada en España, sin apoyo familiar ni social, hace que en la individualización de la pena, a tenor de las circunstancias personales expuestas, y la escasa gravedad del hecho y del peligro intentado, individualizamos la pena en su extensión mínima, reduciendo en dos grados. Esa reducción en dos grados permite recorrer la pena en toda su
extensión sin sujección a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. ( art. 66.8 Cp ), por lo que el motivo, que intenta la declaración de concurrencia de una agravación, sea irrelevante en la conformación de la penalidad. En consecuencia procede imponer a la acusada la pena de 2 años y medio de prisión por cada uno de los delitos de homicidio intentado.

III. FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Faustino , contra la sentencia dictada el día 9 de noviembre de dos mil once por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra María Rosa por delito homicidio en grado de tentativa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamso Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet, con el número 87/12 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de homicidio en grado de tentativa contra María Rosa y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 9 de noviembre de dos mil once , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.-Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.-Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por la acusación particular de Faustino .

III. FALLO

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a la acusada María Rosa como autora responsable de un delito de homicidio intentado a la pena de 2 AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN por cada uno de los delitos de homicidio intentado.

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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